חב' עו"ד מלכיאלי אביטן ואח' נ' פקיד שומה

הערעורים

1.         לפניי חמישה ערעורים שאוחדו, אחד מהם (עמ"ה 507/07) עניינו שומה עפ"י מיטב השפיטה לגבי שנת 1999 שהוצאה ל חברת עורכי הדין אביטן מלכיאלי (להלן-: " החברה"). בתיקים האחרים ערעורים על שומות עפ"י מיטב השפיטה שהוצאו לעו"ד אביטן שלמה (להלן-: " המערער") באופן אישי, לשנים 2000-2003. בגדר הערעורים הועלו גם טענות על פסילת ספרים. בתקופות הרלבנטיות לשומות פעל המערער יחד עם עו"ד דן מלכיאלי, במסגרת החברה וגם במסגרת שותפות. 

            תחילה יידונו טענות כלליות משותפות לערעורים, ולאחר-מכן ידונו הטענות המיוחדות לכל ערעור.

א.        טענת התיישנות השומה

2.         לגבי שלושה תיקים - עמ"ה 506/07; עמ"ה 507/07; עמ"ה 513/07, נטענה בראשית ההליך טענה מקדמית בדבר התיישנות השומה, הנשענת על פסק הדין בע"א 5954/04 פקיד שומה נ. משה סמי (להלן-: " הלכת סמי"). אותה עת, כפי שנכתב בהחלטתי מיום 11.8.09, טרם נאמרה המילה האחרונה לגבי הלכת סמי, מאחר שהיה תלוי ועומד דיון נוסף בנושא, ולכן לא דנתי אז בטענה מקדמית זו. בסיכומיו ביקש ב"כ המערער לשוב לאותן טענות.          

3.         בראשית הדיון יצוין, כי טענתו של ב"כ המערער לעניין ההתיישנות נשענת על מבחן שגוי. ב"כ המערער בוחן את מועד קבלת צו השומה ע"י הנישום. ברם, כפי שהדגשתי בעבר (עמ"ה 8024/04) המועד הקובע הוא, המועד בו יצאו הצווים מתחת ידו של פקיד השומה ולא המועד בו הגיע הצו אל הנישום. סעיף 152(ג) לפקודת מס הכנסה קובע -

"(ג) אם תוך שנה מיום שהוגשה הודעת השגה לא הוגש הסכם כאמור בסעיף קטן (א) ולא השתמש פקיד השומה בסמכויותיו לפי סעיף קטן (ב) יראו את ההשגה כאילו התקבלה. ואולם השגה שהוגשה על שומה שנערכה לפי סעיף 145(ב) יראו אותה כאילו התקבלה רק אם לא השתמש פקיד השומה בסמכויותיו כאמור בסעיף זה, תוך 3 שנים מתוך שנת המס שבה הוגשה". (ההדגשה לא במקור).

הקריטריון הוא אפוא, השימוש של פקיד השומה בסמכויותיו, והפסיקה הדגישה את סיום השימוש בסמכות, כמלמד על מועד הפעלת הסמכות. 

בית המשפט העליון התייחס למועד בו יש לראות את פקיד השומה כמי שהשתמש בסמכותו, באומרו בע"א 5954/04 ע"א  1857/05 פקיד שומה ירושלים 1 ואח' נ. משה סמי -

" במקרה בו עושה פקיד השומה צו אולם אינו עושה דבר על מנת שמושא הצו יהיה מודע לכך שנעשה בעניינו צו והצו נותר אצל פקיד השומה במגירה - מסופקתי האם ניתן לומר כי הסתיים שימושו של הפקיד בסמכותו".

אכן, בדיוני הפסיקה שעסקו בהלכה זו, ניתן משקל לידיעת הנישום על ההחלטה. ואולם, לא היה בהם כדי לשנות את הוראת המחוקק המסתפק בשימוש בפועל בסמכות. חשיבות ההתייחסות בפסיקה למשלוח ההחלטה אל הנישום - ככל שהייתה - היא בכך, שע"י המשלוח מובהר כי נעשה שימוש בסמכות. סיום השימוש בסמכות עולה מעובדת המשלוח. כך, אם הוכח עצם המשלוח, אף כי לא הוכחה קבלת הצו, השתמש פקיד השומה בסמכותו. בשום מקום בהלכה זו לא נקבע, כי יש לבחון את מועד קבלת הצו ע"י הנישום, וכי גם מועד זה, צריך להתקיים בתוך תקופת השנה, כדי שלא תחול התיישנות.

4.         לעניין עמ"ה 506/07 ועמ"ה 507/07 - בעמ"ה 506/07 מדובר על השגה שהוגשה ב- 8.2.05, ובעמ"ה 507/07 ההשגה הוגשה יום לאחר מכן. עפ"י גרסת המשיב, סמכותו לגבי ההשגות הופעלה בתוך שנה. לטענת ב"כ המערער, המערער קיבל את נימוקי השומה בשני התיקים ביום 19.2.06, ולכן חלה ההתיישנות.

            עפ"י תצהיר גב' רות בר יוסף (מפקחת חולית חברות בפקיד שומה באר שבע) מטעם המשיב, ביום 7.2.06 נמסר טלפונית למערער כי כפי שסוכם בדיון עמו יוצאו שומות סופיות, וכי ההסברים שנתן לא התקבלו, ועוד הצהירה כי שוחחה טלפונית באותו תאריך עם המשרד המייצג של הנישום (רוה"ח לינדה מסלם) והודיעה שהיא מוציאה צווים. למחרת היום נערכה השומה, ונימוקי השומה ותקציר השומה נשלחו עוד באותו היום באמצעות הפקס אל המערער וגם אל המייצגת שלו. המפקחת אף וידאה את קבלת המסמכים אצל המערער ואצל המייצגת (עם עובדת בשם איריס אצל המערער, ועובד בשם יניב אצל המייצג) שמרה את אישורי הפקסים, ואף עשתה תרשומות על האישור.

ב"כ המערער, נשען בסיכומיו על דברי המערער בתצהירו לפיהם, נימוקי השומה והצו הומצאו לו ביום 19.2.06. ב"כ המערער הוסיף וטען, כי עפ"י ס' 238 לפקודת מס הכנסה מוגבלות דרכי ההמצאה " בין לידו ובין בדואר רשום". לדבריו המצאה בפקסימיליה אינה נכללת בגדר דרכים אלו.

5.         לשיטתי, דין טענת ההתיישנות בשני תיקים אלו להידחות. הרציונל של הלכת סמי הוא, כאמור, מתן סימן ברור על הפעלת הסמכות ע"י פקיד השומה (מתוך הנחה שהמידע לגבי ההחלטה יגיע בסמוך לנישום). בגדר הלכה זו, לא נדרשת הוכחה בדבר המצאה כדין של ההחלטה. הוראת החוק הרלבנטית אינה דורשת המצאה כזו, אלא שימוש בסמכות בלבד. לכן, גם אם רצוי היה גם להבטיח כי ההחלטה תתקבל ע"י הנישום תוך אותו זמן, לא ניתן לטעת דרישה זו בדברי המחוקק. עדות המפקחת שנתמכה במסמכים על משלוח בפקס יש בה כדי למלא אחר הנדרש בחוק, ואיני רואה כל סיבה להעדיף על פניה את גרסת המערער אשר לא זימן כעדה את רואת החשבון המייצגת מטעמו, אשר גם לה נשלחה ההחלטה עפ"י גרסת המפקחת.

על יסוד האמור טען ב"כ המשיב בצדק, כי הוכח שהצווים הובאו לידיעת המערערים במועד. אני מקבלת את הטענה, כי הוכח שהסמכות לעניין עמ"ה 506/07 ועמ"ה 507/07 הופעלה במועד, ולכן דין טענת ההתיישנות להידחות בשני תיקים אלה.

6.          לעניין עמ"ה 513/07 - נטען, כי המועד האחרון להוצאת השומה היה 31.12.05. לטענת ב"כ המערער, יש לקבוע כי השומה הוצאה ביום 16.1.06 והומצאה לראשונה למערער רק במהלך ינואר 2006. ב"כ המערער הצביע על כך שעל פני השומה שהוצאה, נרשם מועד הוצאה מאוחר יותר.

עפ"י עדותה של הגב' רוחמה דוד פור מטעם המשיב (מ"מ מנהלת תחום חברות בפקיד שומה באר שבע), הטיפול בשומה הסתיים ביום 28.12.05 ונימוקי השומה נשלחו בדואר רשום בו ביום. עפ"י גרסת המשיב, השומה שודרה למחשב ביום 28.12.05 (ובאותו יום גם נשלחה למערער בדואר רשום). ב"כ המשיב הדגיש, כי המערער הודה בחקירתו הנגדית כי יתכן שכך היה, באומרו - " יכול להיות שזה נשלח ביום 27.12. ולצורך העניין קיבלתי אותו יותר מאוחר" (עמ' 11 לפר'). ב"כ המשיב, גם הפנה ל- מש/2 אשר ממנו עלה, כי ההודעה על ההחלטה לקבוע את ההכנסות עפ"י מיטב השפיטה עם פירוט נימוקי השומה נושאת תאריך 27.12.05 ונשלחה בדואר רשום.

7.         לא הוכחשה טענת המשיב כי המערער נמנע מלהעלות טענת התיישנות האמורה בשלב ההשגה, והיא הועלתה לראשונה בהודעה המפרשת את נימוקי הערעור. למעשה, די בעובדה שטענת ההתיישנות שבגדר עמ"ה 513/07 לא הועלתה בשלב ההשגה כדי להביא לדחייתה. המפקחת חזרה ואמרה בעדותה, כי אילו הייתה מועלית טענת ההתיישנות במועד, היה הנושא נבדק (עמ' 16), ומשהועלתה באיחור העלה הבירור שנערך אז כי החומר הרלבנטי נגרס (עמ' 15). ב"כ המערער לא הסביר מדוע יש בידו להעלות את הטענה באיחור. הלכה היא, שאין להעלות טענות לראשונה בערעור מאחר שאין בית המשפט בערעור מהווה ערכאה אלטרנטיבית לפקיד השומה, ראו עמ"ה 68/93 מיקרוקול נ. פקיד שומה (מסים).